Akitlerde Objektif
Bağlama Kuralı

GİRİŞ

       27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’ un (Yeni MÖHUK) 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, 22.05.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (Eski MÖHUK) yürürlükten kaldırılmıştır.

        Çalışmamızın konusunu 5718 sayılı MÖHUK’ un 24. maddesinin 4. fıkrasında ifadesini bulan, tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde yetkili hukuk (akitlerde objektif bağlama kuralı) oluşturmaktadır.

       Çalışmamız üç bölümde incelenecek olup; birinci bölümde akdi borç ilişkileri genel olarak açıklanacaktır. İkinci bölümde ise; yeni ve eski MÖHUK kapsamında akitlerde hukuk seçimi ilkesi (irade özgürlüğü) anlatılıp, 5718 sayılı yeni MÖHUK’ un hazırlanması aşamasında önemli bir uluslararası hukuk kaynağı olan Akdi Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi ile bu sözleşmenin yerine geçen Roma I Tüzüğü incelenecektir. Çalışmamızın son bölümünde ise; eski ve yeni MÖHUK ile Roma Sözleşmesi ve Roma I Tüzüğü kapsamında akitlerde objektif bağlama kuralı konusu anlatılacaktır.


I. GENEL OLARAK AKDİ BORÇ İLİŞKİLERİ

A. Akdi Borç İlişkileri

       Sözleşmeden doğan borç ilişkileri taraflara irade özgürlüğü tanır. Bu hürriyet “kişinin hürriyetinin ilke olduğu” esasına dayanır. Yasaklayıcı kuralların temelinde de “başkasına zarar verme yasağı”vardır1.

       Taraflar sözleşmeyi kanunda yazılı sınırlar çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. Borçlar Kanunu’ nda sınırlamaya ilişkin hüküm mevcuttur. BK madde 26 uyarınca: “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” BK m.27’ ye göre: ”Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarakhükümsüzdür.”

        Akit hürriyeti (serbestisi, özgürlüğü) dediğimizde sadece akdin konusunu serbestçe belirleme özgürlüğünü değil; akit yapıp yapmama özgürlüğünü, akdin içeriğini belirleme özgürlüğünü, tip seçme özgürlüğünü, şekil özgürlüğünü ve akdi çözme veya değiştirme özgürlüğünü de anlarız2. İç maddi hukukta taraflara belirli sınırlar içinde sözleşme yapma özgürlüğünün tanınması, ticari hayatın özelliği ile bağlantılıdır; fakat miras hukuku, aile hukuku ve ayni haklarla ilgili konularda taraflara böyle bir özgürlük tanınmamıştır3.

B. Akdi Borç İlişkilerine Dair MÖHUK Düzenlemesi

       Sözleşmeden doğan borç ilişkisi; sözleşen tarafların mutad meskenleri, ikametgahları, işyerlerinin farklı ülkede olması gibi şahsi ya da coğrafi, objektif nitelikli bir bağlantı üzerinden ya da sözleşmenin maddi ve ekonomik nitelikleri esas alındığında uluslararası ticaretin menfaatlerine ilişkin olması durumlarında

______________________________________

1 Hüseyin Hatemi, Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2011, s.58
2 Hatemi / Gökyayla, a.g.e., s.58 vd.
3 Aysel Çelikel , B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk: Genel Kurallar – Milletlerarası Özel Hukuk – Milletlerarası Usul Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s.338

_______________________________________

yabancılık unsuru taşıyor olacaktır4. Bu durumda sözleşme, farklı ülke hukukları ile ilişki içerisinde olacak ve sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti gerekecektir. Bu tespit taraflarca subjektif olarak yapılabileceği gibi, taraflar böyle bir tespitte bulunmazlarsa objektif olarak da yapılabilecektir. Kural olarak akde uygulanacak olan hukuk, ilk olarak tarafların seçtikleri hukuktur. Akitler alanında taraf menfaatinin ağır basmasının bir sonucudur ki, seçilen hukuk akit statüsünü tespit etmekte ve günümüz Milletlerarası Özel Hukuk alanındaki yasal düzenlemelerde de “hukuk seçimi” özellikle bir bağlama kuralı olarak yer almaktadır5. Taraflarca böyle bir hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda hangi hukukun akit statüsü olarak kabul edileceği konusunda birlik yoktur. Akdin ifa yeri, akdin inikat yeri, borçlunun ikametgahı hukuku, borçlunun mutad mesken hukuku en çok kabul edilen en yakın bağlama noktalarıdır6.

      Türk hukukunda, yabancılık unsuru içeren borç ilişkilerinin hukuki rejimini düzenleyen temel yasal düzenleme, 27 Kasım 2007 tarihinde kabul edilen 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’ un 24 vd. maddelerinde yer almaktadır. Bunun yanında Türkiye’ nin de taraf olduğu 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması, mal satımına ilişkin milletlerarası akitlerin hukuki rejimini doğrudan düzenlemekte ve kapsamına giren satım akitleri bakımından MÖHUK hükümlerine nazaran önceliğe sahip bulunmaktadır7.

   5718 sayılı MÖHUK, içerik olarak en köklü değişikliği, yürürlükten kaldırdığı, 2675 Sayılı aynı adı taşıyan Kanun’un sözleşmesel borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin hükümlerinde gerçekleştirmiştir8. Her iki Kanunda da 24. maddede düzenlenen, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuka ilişkin düzenlemede, 5718 sayılı kanun, 2675 sayılı kanuna nazaran taraflara hukuk seçimi

4 Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, Beta Yayınları ,2011, s.5 vd. ; Aslı Bayata Canyaş, “Roma I Tüzüğü İle Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Örtülü Hukuk Seçimi”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, s.110 vd.
5 http://journals.istanbul.edu.tr/tr/index.php/hukukmhb/article/download/3538/3148
6 Çelikel/Erdem, a.g.e., s. 338
7 Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015, s.251
8 Hatice Özdemir Kocasakal, “Sözleşmelere Uygulanacak Hukukım MÖHUK m. 24 Çerçevesinde Tespiti ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları”, Milletlerarası Hukuk ve Milletler-arası Özel Hukuk Bülteni, 2010, S. 1-2, s. 28

trust-03-alt

konusundaki iradelerini ifade etme konusunda daha fazla serbesti tanımış hem de 4 fıkradan oluşan daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermiştir. Ayrıca tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde uygulanacak hukukun tespitinde kullanılan objektif kriterleri de değiştirmiştir.

       Yabancılık unsuru içeren borç akitlerine ilişkin genel kanunlar ihtilafı kuralı MÖHUK m.24’te düzenlenmiştir. Ancak bu kuralın her akit tipi bakımından yeterli olmayacağı düşüncesi ile bazı özel akit tipleri için özel kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiştir. Bu sözleşmelerden, tüketici (MÖHUK m. 26) ve iş sözleşmeleri (MÖHUK m.27), sözleşmenin taraflarından birinin diğerine göre daha güçsüz durumda olması nedeniyle9, taşınmaza (MÖHUK m.25), fikri mülkiyet haklarına (MÖHUK m.28) ve eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler (MÖHUK m.29) ise, sözleşmenin konusunun taşıdığı özellik nedeniyle özel olarak düzenlenmiştir10.

       MÖHUK m.24 uyarınca akitten doğan borç ilişkileri öncelikle tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Taraflar aralarındaki akdi borç ilişkisini belirli bir hukuka tabi kıldıkları takdirde, taraflarca seçilen hukuk gerek emredici gerekse tamamlayıcı kuralları ile birlikte bir bütün olarak akdi ilişkiye uygulanacaktır11.Taraflarca bir hukuk seçimi yapılmadığı takdirde, MÖHUK m.24/f.4 uyarınca akdi borç ilişkisinin tabi olacağı hukuk, objektif bağlama kuralına göre tespit edilecektir.

      Belirtmek gerekir ki, akit statüsünün uygulanmadığı haller söz konusudur. Sözleşmeden doğan borç ilişkisine girişen kişinin ehil olması gerekir. Ehliyet, sözleşmenin geçerlilik şartlarından birisidir. MÖHUK bu konuda özel bir hüküm getirmek gereğini duymamış; konuyu genel ehliyet maddesine bırakmıştır12. MÖHUK m. 9/f.1 hükmüne göre: “Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir.” Aynı maddenin ikinci fıkra hükmüne göre ise; “Milli hukukuna göre

9 Gülören Tekinalp, Ayfer Uyanık Çavuşoğlu, Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, İstanbul, Vedat Yayıncılık, 2016, s.418; Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku: Kanunlar İhtilafı Hukuku- Milletlerarası Usul Hukuku- Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, İstanbul, Beta Yayınları, 2011., s.330; Vahit Doğan: “ 5718 Sayılı Kanuna göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.11, S. 1-2, 2007, s.147; Çelikel/Erdem, a.g.e.,s. 336; Şanlı/Esen/ Ataman-Figanmeşe, a.g.e., s.272; Demirkol, a.g.e., s345,
10 Berk Demirkol, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındak Kanun’un 24. Maddesi Çerçevesinde Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2011, s.345
11 Şanlı/ Esen/ Ataman-Figanmeşe,a.g.e., s.247
12 Çelikel/Erdem, a.g.e., s.363

ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise, yaptığı hukuki işlemle bağlıdır.” Sözleşmenin şekil şartları da geçerliliğiyle ilgili bir konudur. MÖHUK m.7 hükmüne göre; “Hukuki işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.” Akit statüsünün uygulanmayacağı hallerden diğeri ise; seçilen hukukun veya akdin tabi olduğu yabancı hukukun, hakimin kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Kamu düzenine aykırılık MÖHUK m.5’te düzenlenmiştir13. Doğrudan uygulanan kurallar da yabancı hukukun uygulandığı durumlarda kendiliğinden uygulanma alanına girmektedir. MÖHUK m.6’da Türk Hukukunun doğrudan uygulanan kuralları, m.31’de ise üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının doğuracağı etki düzenlenmiştir14. Bu, sözleşmeden doğan borç ilişkileri alanında da geçerlidir. Akit statüsünün tarafların iradesiyle seçilmiş veya objektif bağlama yoluyla tayin edilmiş olması önem taşımaz15.

 13 MÖHUK m.5: ” Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır.”
14 MÖHUK m.6 : ” Yetkili yabancı hukukunun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk Hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır.”
MÖHUK m.31: “ Sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşme ile sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunu doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.”

ÖZET

       5718 sayılı MÖHUK’un 24.maddesi genel olarak akdi borç ilişkilerini düzenlemektedir. Bu madde dört fıkradan oluşmakta ve maddenin son fıkrası, tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde sözleşmeye uygulanacak hukukun, o sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan hukuk olduğunu belirtmektedir. En sıkı ilişkili hukukun bulunmasında sözleşmenin karakteristik edimi yardımcı olur.

ABSTRACT

       Article 24 of International Private and Civil Procedure law regulates contractual debtor – creditor relationship. This article consists of four paragraphs and the last paragraph of the article states that the law to be applied to the contract if the parties do not make a law choice is the law that has the most close relationship with the contract. Characteristic act of the contract helps to find the most strictly related law.

II. AKİTLERDE HUKUK SEÇİMİ İLKESİ ( İRADE ÖZGÜRLÜĞÜ)

A. GenelOlarak

       Sözleşmeler hukukunda akit tarafların irade serbestisi asıl olup, bu irade serbestisi kural olarak sözleşmenin kurulması, karşı tarafın seçimi ve içeriğinin belirlenmesi hususlarını içinealmaktadır16.

       Akit tarafların aralarında yaptıkları akdi belirli bir hukuka tabi tutabilme yetkilerine “irade muhtariyeti” esası denir17. Milletlerarası Özel Hukuk alanında taraflara tanınan irade muhtariyetinde, taraflar aralarındaki borç ilişkilerini emredici hükümler de dahil olmak üzere bir bütün olarak belirli bir hukuk düzenine tabi tutabilmektedirler. Bu durumda tarafların iradeleri, kanunlar ihtilafı kuralı niteliğini almaktadır18. MÖHUK m.24/f.1 hükmü uyarınca taraflar aralarında yaptıkları akde uygulanacak hukuku bizzat seçebilirler. Seçtikleri hukuk hem Türk hukuku hem de yabancı hukuk olabilir.

B. Yürürlükten Kalkan 2675 Sayılı MÖHUKUyarınca

Mülga MÖHUK m.24/f.1 hükmü uyarınca;

“Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir.”

          Görüldüğü gibi kanun, zımni hukuk seçimini kabul etmeyip, hukuk seçiminin açık olmasını özellikle aramıştır. Doktrinde, kanunun lafzına aykırı olsa da ruhuna uygun bir yorum yapılarak19, her ne kadar sözleşmede açık bir hükümle ifade edilmese de, tarafların belirli bir hukuk seçme konusunda iradelerinin bulunduğunun

16 Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstanbul, Turhan Kitabevi, 2015, s.79 vd.
17 Nomer, a.g.e., s.312
18 Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk: Genel Esaslar, Milletlerarası Usul Hukuku, Bağlama Kuralları, Ankara, Savaş Yayınevi, 2016, s. 363
19 Çelikel/Erdem, a.g.e., s.350. 
tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenebildiği durumlarda da açık hukuk seçiminden bahsedilmesi gerektiği kabul edilmişti20.

       Hukuk seçiminin yapılma zamanı hakkında yasada bir açıklık bulunmamasına rağmen, bu seçimin akitle birlikte ( ya da bağımsız bir sözleşme ile ya da akit koşulu olarak) veya sonradan ya da dava açılmasını müteakip yapılabileceği savunulmaktaydı21.

Ayrıca; 5718 sayılı Kanun’ dan farklı olarak, 2675 sayılı kanunda kısmi hukuk seçimine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Fakat, tarafların kısmi hukuk seçimi yapmalarını engelleyen bir kural yasada yer almadığına göre, akdin bütünlüğünü sun’i bölmelere tabi kılarak, bozmamak koşuluyla tarafların bu yetkisini kabul etmenin hukuk seçimi prensibinin kabulünün doğal sonucu olması sebebiyle
kısmi hukuk seçiminin kabulü savunulmaktaydı22.

 C. 5718 Sayılı MÖHUKUyarınca

MÖHUK m.24/f.1,2,3 hükmü uyarınca;

 “(1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.
(2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.
(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarakgeçerlidir.”

 20 Nomer, a.g.e., s.317
21 Nihal Uluocak, Milletlerarası Özel Hukuk Dersleri: Uygulama Kuralları – Sözleşmeler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1989, s. 193
22 Uluocak, a.g.e., s.193

       MÖHUK m.24/f.1 hükmü uyarınca; “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” Türk hukuku, hukuk seçiminin tarafların açık veya örtülü irade beyanıyla yapılabileceğini kabuletmiştir23.

       Hukuk seçimi belirli şekle tabi değildir. Ancak m.24/f.1 hükmü yoruma açık bir yapıya sahiptir. Fıkranın ilk cümlesinde hukuk seçiminin, taraflarca açık olarak yapılabileceği söylenmiş, ikinci cümlesinde “tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi” ifadesi, tekrardan açık bir hukuk seçimi anlaşmasını gerekli kılan bir anlam taşımaktadır. Yani örtülü hukuk seçiminin olabilmesi şartları
olabildiğince ağırlaştırılmak istenmiştir24.

     Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un m.24/f.1 hükmü uyarınca taraflar yaptıkları akde uygulanacak hukuku bizzat seçebilirler. Taraflarca seçilmesi söz konusu olan hukuk, belirli bir devlete ait hukuk nizamını ifade eder. Bir görüşe göre25; lex mercatoria26, UNIDROİT-Prensipleri27 veya İslam hukuku (Şer’i hukuk) gibi, uygulanma alanı ülke ile sınırlanmamış, birden çok ülkeyi
kapsayan hukuk kuralları, 24.madde anlamında bir devlete ait “hukuk” kavramı dışında kalır. Hukuk seçimlerinin geçerliliği, bir devlete ait hukukun seçilmiş olmasına bağlıdır. Tarafların sözleşmeye bir devlete ait olmayan hukukun veya kuralların (örneğin hukukun genel ilkeleri veya lex mercatorıa) uygulanacağını belirtmesi, bir hukuk seçimi teşkil etmeyeceği için, sözleşmedeki böyle bir ifade, hakim tarafından -somut olayda böyle bir yorumu engelleyecek bir veri yoksa- bir referans veya dahil etme (incorporation) olarak yorumlanmalı ve bu hükümler
uygulanacak hukukun emredici hukuk kuralları ile sınırlı olmak şartıyla birer sözleşme hükmü gibi uygulanmalıdır28. Diğer bir görüşe göre29 ise; milli yargılama


23 Yarg. 19.HD, E. 2003/6027, K.2003/13401, T.29.12.2003 ( Nuray Ekşi, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Mahkeme Kararları, Arıkan Yayıncılık, İstanbul, 2007, s.104 )
24 Nomer, a.g.e., s.317
25 Nomer, a.g.e., s.315., Nuray Ekşi, Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2004, s. 96, Demirkol, a.g.e., s.142 vd.
26 ticaret örf âdet hukuku anlamına gelmektedir.
27 Özel Hukukun Birleştirilmesine Dair Milletlerarası Hukuk Enstitüsü
28 Demirkol, a.g.e., s.155.
29 Musa Aygül, “Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorıa’ nın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.12, S. 3-4, s. 45 vd.

organının lex mercatorıa’ yı bir hukuk sistemi olarak kabul etmesi ve tarafların hukuk seçimi olarak lex mercatorıa’ yı seçmesi durumunda, lex mercatorıa’ nın sözleşmeye uygulanması gerekir. İngiliz mahkemelerinin hakem heyetleri tarafından belli bir ülke hukukuna göre değil de, lex mercatoria’ ya göre vermiş oldukları kararlara da etki tanıdıkları dikkatiçekmektedir30.

       Salt hukuk seçiminin akde yabancılık unsuru verip vermeyeceği konusunda doktrinde görüş farklılığı bulunmaktadır. Öğretideki bir görüşe göre31; MÖHUK m. 24 uyarınca yapılabilecek hukuk seçimi, yabancı unsur taşımayan sözleşmeler için uygulanamaz; bu konuda millî hukukta yer alan irade serbestliği söz konusudur. Hukuk seçimi ancak yabancı unsur taşıyan sözleşmeler için geçerlidir. Tarafları Türk vatandaşı olan ve yabancılık unsuru taşımayan bir sözleşmede MÖHUK m. 24 uyarınca yabancı bir hukukun seçilmesi, taraflar arasındaki ilişkiyi milletlerarası özel hukukun kapsamına sokmaz. Başka bir ifadeyle, MÖHUK m. 24 anlamında hukuk seçimine imkan tanınabilmesi için sözleşmenin, seçilen hukuk dışında, objektif olarak yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme olması gerekmektedir. Bu konudaki başka bir görüşe göre32; modern anlamda hukuk seçimi, iradeye milletlerarası özel hukukta bir bağlama kuralı tesis etme özelliği tanımaktadır. Bu yolla seçilen hukuk, emredici kuralları da dahil olmak üzere taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanır; taraflar arasındaki ilişkiye bağımsız olarak yabancı bir unsurun katılımını sağlayan bir bağlama noktasıdır. Başka bir ifadeyle, yabancı bir hukuk seçimi ile taraflar arasındaki hukukî ilişki, yabancı unsurlu bir hukukî ilişki haline gelir; taraflar arasındaki bu sözleşme artık yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşmedir. Bu durumda, yabancılıkunsurununtespitinde,tarafiradelerindenbaşkabirölçütünaranmasına gerek yoktur. Nitekim Yargıtay’ ın 2006 tarihli kararında da bu görüş benimsenmiştir33. Günümüzde ise, bu konuda yeni bir anlayışın ve uygulamanın olduğu görülmektedir. Yeni anlayışa göre, taraflar arasındaki borç ilişkisi, klâsik anlamda yabancı unsur içermese dahi, milletlerarası ticaret hayatını ilgilendirmesi hâlinde, artık taraflar arasındaki ilişkinin (sözleşmenin) yabancı unsura sahip olduğu kabul edilir. Bu halde, sözleşmenin maddi (ekonomik) karakteri ön planda tutulmalı
30 Arzu Alibaba, Milletlerarası Unsurlu Sözleşmelerde Hukuk Seçimi ve Sınırlandırılması
( Doktora Tezi), Ankara, 2005
31 Özdemir-Kocasakal, a.g.e, s. 33vd.; Tekinalp/Uyanık-Çavuşoğlu, a.g.e., s.352
32 Nomer, a.g.e., s. 315
33 Yarg. 11.HD, E. 2006/8585, K.2006/12877, T.7.12.2006 (Ekşi, Kararlar, s.105 )

ve uluslararası ticareti ilgilendiren ya da uluslararası ticaretin yarar alanına giren sözleşmeler yabancı unsurlu başka bir ifadeyle milletlerarası nitellikli sayılmalıdır34.


       MÖHUK m. 24/f.2 hükmü uyarınca; “Taraflar seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.” Bu hükümden anlaşıldığı üzere kanun, kısmi hukuk seçimi imkanını kabul etmiştir. Kısmi hukuk seçiminin tek sınırı ise, tarafların karşılıklı hak ve mükellefiyetlerinde karışıklık yaratacak bir durumun ortaya çıkmamasıdır35. Bu düzenleme 5718 sayılı kanunun getirdiği yeniliklerden biridir. Eski MÖHÜK’ ta bu düzenlemenin karşılığı
bulunmamaktadır.


       Hukuk seçiminin, maddi hukuka ait sözleşmeden farklı bir niteliğe sahip olması, onun ilgili maddi hukuk sözleşmesinden bağımsız olarak değerlendirilmesini gerekli kılar. Bu nedenle, maddi hukuka ait sözleşmenin geçerliliği veya geçersizliği, hukuk seçimi anlaşmasına etkili olmaz; meğerki, geçersizlik sebebi hukuk seçimi anlaşmasını da kapsamış olsun36.

       Hukuk seçiminin yapılma zamanında da herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. MÖHUK m. 24/f.3 hükmü uyarınca; “ Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.” Bu durum, sonradan yapılan hukuk seçiminin kesin hükümsüz olduğu veya hiçbir etki doğurmayacağı anlamına gelmez. Yani, bu istisnanın kapsamı hukuk seçimininüçüncükişilerüstündekizararvericietkisiilesınırlıdır.Böylebirhukuk
seçimi sözleşmenin tarafları arasında sonuç doğuracaktır37.

34 Ali Gümrah Toker, “ Yabancı Unsurlu Teminat Mektubu Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk”, 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, 2012, 991 vd.
35 Doğan, a.g.e., s.371
36 Nomer, a.g.e., s.316
37 Nomer, a.g.e., s. 321; Zeynep Derya Tarman: “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkımda Kanun (MÖHUK) Uyarınca Yabancılık Unsuru Taşıyan Akdi Borç İlişkilerinde
Hukuk Seçimi”, BATİDER, C.26, S.1, Mart 2010, s.143-171

D. Avrupa Birliği Hukukunda HukukSeçimi


1. RomaSözleşmesi

       Roma I Tüzüğü ile yürürlükten kalkan Roma Sözleşmesi, akitlere uygulanacak hukuk konusunda taraf iradesini ilk bağlama konusu olarak düzenlemiştir38. Sözleşme m.3’e göre; “ Akit, taraflarca seçilen hukuka tabidir. Hukuk seçimi açık olmalı ya da akdin içeriğinden veya olayın şartlarından makul bir kesinlikte çıkartılabilmelidir. Taraflar seçtikleri hukuku akdin tümü ya da sadece bir kısmı için uygulanmasınıkararlaştırabilirler.”

2. Roma ITüzüğü

       Avrupa Birliği ülkelerinde akitler hukuku, Avrupa Parlamentosu ile Konseyin birlikte hazırladığı, Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma I Tüzüğü’nün hükümlerine göre belirlenmektedir. 31 Mart 2008 tarihli Roma I Tüzüğü, Avrupa Birliğine üye devletler bakımından Akdi Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin 1980 tarihli Roma Sözleşmesi‘nin yerini almıştır.39 Roma I Tüzüğü
m.28 uyarınca, Tüzük ancak 17 Aralık 2009’dan sonra kurulan sözleşmelere uygulanır. Türkiye Avrupa Birliğine üye devlet konumunda olduğu için, sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak olan hukuk incelenirken Roma I Tüzüğü’nün hükümlerini de incelemekgerekir.

       Roma I m. 1/1 hükmü uyarınca; Roma I Tüzüğü medeni ve ticari konularda sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde kanunlar ihtilafı problemlerinin çıktığı her olayda uygulanır. Roma I m.2 hükmüne göre; Tüzük hükümlerine göre tespit edilen hukuk , bir üye devlet hukukuna bağlansın veya bağlanmasın uygulanır.

       Roma I Tüzüğü’nün m.3/f.1 hükmü, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin öncelikle tarafların seçtiği hukuka tabi olacağını düzenlemiş; m.3/f.2 hükmünde ise,

38 Çelikel/Erdem, a.g.e., s 343
39 Çelikel/Erdem, a.g.e., s.339

sözleşmenin şekli geçerliliğine veya 3.kişilerin haklarına halel getirmemek şartı ile, seçilen hukuku değiştirebileceklerini düzenlemiştir.

        Tüzüğün 3.maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, sözleşmeye uygulanacak hukukun taraflarca belirlenmesi haline bir sınırlama getirilmiştir. Roma I Tüzüğü m.3/f.3’e göre; seçim sırasında sözleşmenin tüm unsurları tek bir ülkede toplanıyorsa, tarafların yabancı bir hukuku seçmesi, diğer tüm unsurların toplandığı ülkenin emredici hukuk kurallarının uygulanmasını engellemeyecektir. Roma I Tüzüğü m.3/f.4 hükmüne göre; tarafların hukuk seçimi yapmaları sırasında sözleşmenin tüm unsurlarının bir ya da daha çok Üye Devlette toplanması halinde, hukuk seçimin AB hukukunun emredici hukuk kurallarının uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Böylece Avrupa Sözleşmesi olarak adlandırılabilecek ÜyeDevletler’in
hukukundan bağımsız, ama Avrupa ortak hukukuna ait bir sözleşme sınıfının AB hukuku açısından güncel bir konu teşkil ettiği anlaşılabilecektir.40

 
40 Demirkol, a.g.e., s.125 vd.

III. TARAFLARIN HUKUK SEÇİMİ YAPMAMALARI HALİNDE YETKİLİ HUKUK (AKİTLERDE OBJEKTİF BAĞLAMA KURALI)

A. GenelOlarak

       Milletlerarası borç akitleri bakımından taraflara sunulan hukuk seçimi imkanının, çoğu kez tarafların bir ülke hukuku üzerinde mutabakata varamamaları; yahut bunu bilerek ya da bilmeyerek ihmal etmeleri nedeniyle kullanılmamış olduğuna rastlanmaktadır. Böyle hallerde akdi borç ilişkisinin tabi olacağı ülke hukukunun tayini objektif bağlama kurallarına göre yapılmaktadır 41.

       Hukuk seçiminin yapılmaması halinde, uygulanacak hukukun objektif esaslara göre tespiti başlıca üç yöntemle gerçekleşmektedir. (a) sentetik yöntem, tespit edilen tek bir bağlama noktasının tüm sözleşmeler için esas alınması amaçlanmaktadır. (b) analitik yöntem ile her sözleşme tipi için ayrı bir bağlama noktası kabul edilmektedir. (c) ferdiyetçi yöntemde ise, uygulanacak hukuk her somut olayın özellikleri araştırılarak belirlenmektedir. Hangi yöntem esas alınırsa alınsın amaç, sözleşmeyi en sıkı bağlantıda bulunduğu hukuka tabi kılmaktadır42. Ama sözleşmeden doğan borçlarda “taraf menfaati” olduğu için, ilk basamakta taraflara, uygulanan hukuku seçme hakkı verilir 43.

       Sözleşmeden doğan borç ilişkileri alanında kabul edilen objektif bağlama kuralı, esas itibariyle “sıkı ilişkili yer hukuku” na bağlamadır. Sıkı ilişkili yer hukukunun tespitine yönelik olarak kanun koyucunun yapmış olduğu değerlendirmeler ile hakimin somut ihtilaf ile karşılaştığında yapacağı değerlendirmelerin farklı ülkeleri göstermesi halinde, hakimin somut olaya ilişkin olarak yaptığı değerlendirmeye öncelik verilecektir44. Sözleşmeler için genel bağlama kuralı olarak kabul edilen “en
sıkı ilişki” , MÖHUK m.24/f.4 hükmünde “karakteristik edim” kavramında

41 Şanlı/Esen/Ataman- Figanmeşe, a.g.e., s. 268
42 Sibel Özel, “ Sözleşmesel İlişkide MÖHUK m. 24/II’ de Öngörülen Objektif Bağlama Kuralının
Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi”, MHB: Ergin Nomer’e Armağan, C.22, S. 2, 2002, s.579 vd.; Tekinalp/Uyanık-Çavuşoğlu, a.g.e., s.384 vd.; Çelikel/Erdem, a.g.e., s.345 vd.
43 http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1005.htm
44 Doğan, a.g.e., s.375 vd.

somutlaşmıştır. Bu somutlaşma kesin olmayan bir karineyi ifade eder. Ancak mevcut hal ve şartlar, sözleşmenin bu karinelerin gösterdiği hukuktan başka bir hukuk ile “ daha ” sıkı bir ilişki içerisinde bulunduğunu gösteriyor ise, sözleşme bu hukuka tabiolur45.

    Akitlerde objektif bağlama kuralını daha iyi açıklayabilmek için öncelikle “en sıkı ( yakın ) ilişkili hukuk” ve “karakteristik edim” kavramlarını incelemekgerekir.

En Sıkı ( yakın ) İlişkili Hukuk Kavramı


       En sıkı bağlantılı hukuk prensibi, artık bir prensip kural niteliğine bürünerek dünyanın en büyük iki ekonomik gücü olan ABD ile Batı Avrupa arasında kanunlar ihtilafı metodolojisinde yakınlaşmayı sağlamıştır. En sıkı bağlantılı hukuk prensibi, Amerikan hukukunda mahkemelerin ele alacağı çeşitli bağlama noktalarının değerlendirilmesiyle uygulama alanı bulurken, Avrupa hukukunda en sıkı bağlantılı hukuk, karakteristik edim teorisiyle belirginleşmektedir46.

         Kanunlar ihtilafı kuralları, bir hukuki ilişkiye en uygun hukukun uygulanmasını amaçlamaktadır47. Tarafların hukuk seçimi yapmaması durumunda, uygulanacak hukukun sözleşme ile en sıkı ilişki içinde olan hukuk olması, sözleşmenin hukuki ilişki ile çok uzaktan ilgisi olan bir hukuk sistemine tabi olmasını engelleyecektir.

        En sıkı ilişkili hukukun saptanması bir somut olay incelemesidir; böyle bir kanunlar ihtilafı kuralı karşısında uygulanacak hukuk kazuistik olarak belirlenecektir. Nitekim sözleşme ile en sıkı ilişkili hukukun saptanmasında dikkate alınması gereken unsurları lex fori değil, hakimbelirleyecektir48.

Ne Roma Konvansiyonu ne Roma I Tüzüğü ne de MÖHÜK’ ta en sıkı ilişkili hukuk tanımı vardır. En sıkı veya daha sıkı ilişkili hukuk, hakim tarafındasomut

45 Nomer, a.g.e., s.324
46 Özel, a.g.m., s.581 vd.
47 Ziya Akıncı, Tarafların Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, Ankara, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1992, s.1
48 Demirkol, a.g.e., s.212

olayın şartlarına göre ve tarafların haklı beklentilerine göre belirlenecektir49. Diğer bağlama noktalarından farklı olarak en sıkı ilişkili hukuk, sözleşmedeki belli unsurlarla şekilci bir biçimde ilgilenmemekte; doğrudan sözleşmenin özüne göre uygulanacak hukukun belirlenmesini sağlamaktadır50.

Sözleşmeler için genel bağlama kuralı olarak kabul edilen “en sıkı ilişki” , MÖHUK m.24/f.4 hükmünde karakteristik edim kavramında somutlaşmıştır.51

Karakteristik Edim Kavramı

       Karakteristik edim kavramını incelemeden önce belirtmek gerekir ki; bir sözleşmedeki karakteristik edim, sözleşmeye uygulanacak hukuku belirleyen bağlanma noktası değildir52. Sözleşmeye uygulanacak hukuk, olsa olsa karakteristik edimin ifa edildiği yer ya da karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni gibi karakteristik edimle bir yerin bağlantısının kurulması ile belirlenir53.

       En sıkı bağlantılı hukuku belirlemek için karine olarak kullanılan karakteristik edim kavramı İsviçre doktrini tarafından ortaya atılmıştır54. Sözleşmenin asıl yapılma nedeni olan bu edim, sözleşmeye rengini veren, adını veren55, türünü belirleyen56, sözleşmede bariz ve üstün bir rol oynayan57 edimdir. Karakteristik edimin tespitinde tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bir sorun olmazken, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde güçlükler ortaya çıkmaktadır. Doktrinde bu durumda, para edimi dışındaki edimlerin kural olarak karakteristik edim olabileceği kabul edilmiştir58.

49 Nomer, a.g.e., s.324
50 Demirkol, a.g.e., s.212
51 Nomer, a.g.e., s.324
52 Gülin Güngör, Temel Milletlerarası Özel Hukuk Metinlerinin Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık Yaklaşımı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2007,
s.179; Fügen Sargın, “Karakteristik Edim Teorisine Eleştirel Bir Yaklaşım”, AÜHFD, C.50, S.2, 2001, s.52
53 Demirkol, a.g.e., s.217
54 Özel, a.g.m., s.582
55 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.31, 40; Güngör, a.g.m., s.174
56 Ekşi, Roma, s.111
57 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukukuna Giriş – Hukuki İşlem – Sözleşme, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008, s.385
58 Özel, a.g.m., s.577-617.; Sargın, a.g.m., s.47; Güngör, a.g.m., s.172

Örnek vermek gerekirse; kiralamada, kiralayanın edimi, istisna akdinde, eseri yapanın edimi karakteristikedimdir.

B. Yürürlükten Kalkan 2675 Sayılı MÖHUK Uyarınca

Mülga MÖHUK m.24/f.2 hükmü uyarınca;


“ Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukukuuygulanır.”

       Eski MÖHUK m.24 bütün sözleşmelere uygulanacak hukuku belirleyen genel bir düzenleme getirmişti. 2675 sayılı MÖHUK, Roma Sözleşmesi ve 5718 sayılı MÖHUK’ tan farklı olarak karakteristik edim       borçlusunun mutad mesken hukuku yerine borcun ifa yeri hukukunu; ifa yerinin birden fazla olması halinde ise, borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukukunu akitlere uygulanacak hukuk olarak seçmişti. Doktrinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin karakteristik
edim olduğu dile getirilmişti59.

        Eski m.24’te objektif bağlama kuralı olarak karakteristik edim borçlusunun edimini ifa ettiği yer hukukunun düzenlenmiş olması eleştirilmekteydi60. Uygulanacak hukukun ifa yerine göre belirlenmesinin bir takım sakıncaları vardır. Öncelikle tarafların ifa yerini belirlememiş olmaları halinde ifa yeri ancak
sözleşmeye uygulanan hukuka göre tespit edilebilir. Oysa bu hukukun tespiti ise, ifa yerine bağlıdır. Böylece bir kısır döngü oluşacaktır61. Diğer bir eleştiri konusu ise, ifa yerinin bir hukuki ilişkide değiştirilmesinin mümkün olması ve uygulanacak hukukunbudeğişikliktenetkilenecekolmasıdır.Üstelikbirsözleşmedeifayerinin
farklı tespit edilmesinden dolayı, benzer hukuki ilişkilere, aynı objektif kural


59 Gülören Tekinalp, ” AT Hukukunda Milletlerarası Özel Hukuka Ait Gelişmeler, Hukuk Seçiminin Kısıtlanması ve MÖHUK “, Bilgi Toplumunda Hukuk: Ünal Tekinalp’e Armağan, C.2, 2003, s.1095 vd.; Demirkol, a.g.e., S.240
60 Tekinalp/Uyanık-Çavuşoğlu, a.g.e., s.362; Çelikel/Erdem, a.g.e., s 333
61 Demirkol, a.g.e., s.243

nedeniyle farklı hukuk uygulanacaktır62. Diğer bir sakınca ise, bu yöntem ile her ne kadar işlem menfaati gerçekleşse de taraf menfaatinin çoğu zaman gerçekleşmeyecek olmasıdır. Bu durumun en tipik örneklerinden bir tanesi inşaat sözleşmeleridir. Zira inşaat sözleşmelerinde karakteristik edim borçlusu olarak müteahhidin edimi belirlense bile, müteahhidin edimini ifa ettiği yer inşaatın yapıldığı yer olduğu için, sözleşmeye uygulanacak hukuk iş sahibinin hukuku olmaktadır63.

       Eski MÖHUK m.24/f.2 ‘de borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yerinin belirlenememesi durumunda, sözleşmeye, en yakın ilişkili olduğu yerin hukukunun uygulanacağı belirtilmişti. Hükümden de anlaşılacağı üzere, en yakın irtibat kriteri, ağırlıklı edimin ifa yerinin bulunması; fakat akitle en sıkı ilişkili hukuku temsil etmesi nedeniyle değil, ağırlıklı edimin ifa yerinin tespit edilememesi
gibi bir olumsuzluğun varlığı halinde, bu olumsuzluğu gidermek amacıyla konulmuş bir kuraldı64. Her ne kadar hükmün lafzı sadece ifa yerinin tespit edilemediği durumları öngörse de, doktrinde bu son bölümün, sanki genel bir istisna kuralıymış gibi, MÖHUK m.24/f.2 hükmünün yapısına uymayan sözleşmelere de uygulanması önerilmişti65.

       2675 sayılı MÖHUK’ un 24.maddesinde getirilen kural, bütün akit tipleri için uygulanması gereken genel kural niteliğindeydi. Oysa tüketici ve iş akitleri gibi çeşitli sözleşme türleri için özelliklere ve korunması gereken menfaatlere göre maddedeki objektif bağlama kuralının tatminkar sonuçlar vermemesi mümkündü66.

 62 Gülören Tekinalp,” Akdi İlişkide Objektif Genel Kural ve En Yakın İrtibatlı Hukuk Uygulaması”,
Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan, Ankara, 1986, s.443 vd
63 Ziya Akıncı, Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir, 1996, s.90 vd.; Çelikel/Erdem, a.g.e., s.355
64 Çelikel/Erdem, a.g.e., s.353(Tekinalp Tebliğ)
65 B.Bahadır Erdem, Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul, Beta,2002, s.198
66 Çelikel/Erdem, a.g.e., s.355

C. 5718 Sayılı MÖHUKUyarınca

MÖHUK m.24/f.4 hükmü uyarınca;


“ Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.”

1. İlke: Sözleşmeyle En Sıkı İlişkiliHukuk

       MÖHUK m.24/f.4/c.1 hükmü, hukuk seçimi yokluğunda sözleşmeye en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağını belirtir. Eski MÖHUK m. 24 uyarınca; tarafların hukuk seçiminde bulunmamaları halinde kural, borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukukuydu. Ancak böyle bir tespitin yapılamaması halinde en sıkı ilişkili hukuk sözleşmeye uygulanabilmekteydi. Eski m. 24 düzenlemesinden farklı olarak yeni düzenlemeyle birlikte, sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun uygulanması kural haline getirilmiştir.

2. En Sıkı İlişkili Hukukun Öngördüğü Bağlanma Noktaları: Karakteristik Edim Borçlusunun Mutad Meskeni / İşyeri / Yerleşim YeriHukuku

       Kanun koyucu sözleşmeye uygulanacak hukukla ilgili bağlama kuralını ortaya koyduktan sonra, en sıkı ilişkili hukukun tespiti ile ilgili bir düzenleme getirmiştir. Çünkü sözleşmenin en sıkı ilişkide olduğu hukuku tespit etmek oldukça güçtür. Doktrinde bir görüş67, sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun tespitinde, karakteristik
edim borçlusunun mutad meskeni / işyeri / yerleşim yeri haricinde, sözleşmenin kurulduğu yer ve ifa yerine de yer verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Diğer bir görüş ise 68 ; objektif kriterde sözleşmenin kurulduğu yer gibi tesadüfi bir unsura da atıf yapılması, mevcut düzenlemenin arkasında yatan mantıkla çelişecektir.

a) HükmünUnsurları


(1) KarakteristikEdim

       MÖHUK m.24/f.4/c.2 ‘deki ilk unsur karakteristik edimdir. Karakteristik edim kavramını yukarıda açıklamıştık69. Karakteristik edim kısaca sözleşmeye rengini, ağırlığını veren edim olarak açıklanabilir.

(2) EdiminBorçlusu

       Diğer unsur söz konusu edimin borçlusunun dikkate alınmasıdır. Bu hüküm ile yeni MÖHUK eski düzenlemeden ayrılmaktadır. Çünkü eski MÖHUK m.24’te edimin borçlusu yerine, edimin ifa yeri dikkate alınmaktaydı.

67 Ekşi, Roma, s.118 vd. 68 Demirkol, a.g.e., s.274 69 Bkz., s.15

(3) Mutad Mesken / İşyeri / YerleşimYeri

      Kanun koyucu gerek sözleşmenin ticari veya mesleki niteliğine, gerekse de borçlunun işyeri organizasyonuna göre dikkate alınacak yer unsurunu yeterli bir şekilde düzenlemiştir70. Düzenlemeye göre; karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, işyerinin bulunmaması durumunda bu kişinin yerleşim yeri, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa, sözleşmeyle en sıkı ilişki
içerisinde bulunan işyeri dikkate alınacaktır. Karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni / yerleşim yeri / işyeri, bu kişinin hayat ilişkilerinin merkezi durumunda olduğu için yapılan atıf oldukça yerindedir 71.


i. MutadMesken


       Mutad mesken kavramı, kişinin hayat ilişkilerinin merkezini teşkil eden yer olarak ifade edilmektedir. Bir yerin mutad mesken olarak kabulü için ilk olarak fiili bir oturmanın varlığı gerekmektedir. Ancak bu yeterli değildir. Söz konusu oturma, ancak o yerin ilgili şahsın hayat ilişkilerinin merkezi olmasını sağlayacak derecede devamlılık arz etmelidir. Yani oturmanın kayda değer bir süre devam etmesi gerekmektedir72. Ancak bu durumda mutad meskenin varlığından söz edilebilir.


ii. İşyeri

       MÖHUK m.24/f.4/c.2 hükmünde karakteristik edim borçlusunun mesleki veya ticari faaliyeti kapsamında kurulan sözleşmelerde, onun mutad meskeni yerine işyeri kriteri esas alınmıştır. TTK’ya göre; ”kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller” ticari iş olarak kabul edilmiştir. İş Kanunu’na göre; işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla


70 Demirkol, a.g.e., s.280
71 Tekinalp, Objektif Kural, s.444

kullanılan, maddi olan veya olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olarak tanımlanmıştır.

       MÖHUK m.24/f.4 hükmünde karakteristik edim borçlusunun birden çok işyerinin varlığı halinde sözleşmeyle en sıkı ilişki içerisinde bulunan işyeri hukukunun esas alınacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle söz konusu işyeri her zaman tüzel kişiler açısından idari merkezi ile ölçülmeyebilir; tüzel kişilerin şubesi veya satış ofisi eğer sözleşme ilişkisinin kurulması veya ifasında idari merkezine nazaran
daha aktif bir rol almış ise, bu işyerlerinin bulunduğu yerler de yakın bağlantılı işyeri olarak uygulanacak hukukun tespitinde esas alınabilir.73


iii. YerleşimYeri

       Yerleşim yeri ( ikametgah ) Türk Medeni Kanunu m.19’da kişinin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olarak tanımlamıştır. Türk Hukukunda, tek ikametgah esası benimsenmiştir. TMK m.51 hükmüne göre; tüzel kişilerin ikametgahı, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yerdir.

(4) Sözleşmenin KurulmaAnı

       Düzenlemenin bir diğer unsuru ise, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni / işyeri / yerleşim yerinin hangi ana göre dikkate alınacağı ile ilgilidir. MÖHUK m.24/f.4/c.2 ; “ karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku […] ” ifadesine yer vermektedir. Yani sözleşmenin kuruluş anı önemlidir.


3. Karakteristik Edim Kuralının İstisnas
ı

       MÖHUK m.24/f.4/c.3’ te karakteristik ed                                                                                                                              im borçlusunun mutad meskeni / işyeri / yerleşim yeri hukukundan halin şartlarına göre, sözleşme ile daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde bu hukukun uygulanacağı düzenlenmiştir. İşte bu istisna devreye girdiğinde, karakteristik edim borçlusunun hukuku en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmeyecektir. Artık sözleşme ile daha sıkı ilişki içinde bulunan hukuk uygulanacaktır. Böylece MÖHUK, 24. maddesinin son cümlesinde hüküm altına
aldığı “gerçek istisna “ kuralı ile 2675 sayılı eski MÖHUK m. 24’ te hakime tanınmayan bir istisna kuralına yer vermiş bulunmaktadır74.

       MÖHUK m.24/f.4/c.3 düzenlemesine göre en sıkı ilişkili hukukun tespiti “halin bütün şartlarına göre yapılacaktır.” Bu ifade somut olayın şartlarına atıf yapmaktadır. Bu lafza göre daha sıkı ilişkili hukuk, ancak somut olayın şartlarından anlaşılıyorsa, sözleşme bu hukuka tabi olur.75 Bu durumda önem arz eden husus, bir akdin karakteristik edim borçlusuna göre tayin edilen hukuka nazaran daha sıkı ilişkiye
sahip bulunduğu bir hukukun mevcut olup olmadığının hangi esaslara göre tayin edileceğidir. Akitle en sıkı ilişkili ülke hukukunun tayininde akdin ifa yerinin, akdin inikat yerinin, akit tarafların vatandaşlıklarının veya işyerlerinin yahut mutad meskenlerinin veyahut yerleşim yerlerinin nazara alınması düşünülebilir76.

       MÖHUK m.24/f.2/c.2 sözleşmelerin çoğunda karakteristik edim bulunmasından dolayı en sıkı ilişkili hukukun karakteristik edim borçlusunun hukuku olduğunu düzenlemiştir. Fakat bazı sözleşmelerde karakteristik edim yoktur77. Takas işlemleri, her türü itibarıyla bu konuda örnek teşkil edebilir. Bu durumda, en sıkı ilişkili hukuk,
doğrudan sözleşmenin niteliği ve somut olayın şartlarına göre hakim tarafından saptanacaktır. Bir başka deyişle sözleşmeden doğan borç ilişkisine uygulanacak hukuk MÖHUK m.24/f.4/c.1’e göre belirlenecektir.78

74 Çelikel / Erdem, a.g.e., .s 360
75 Demirkol, a.g.e., s.300
76 Tekinalp/Uyanık-Çavuşoğlu, a.g.e., s.367 vd.; Şanlı/Esen/ Ataman-Figanmeşe, a.g.e., s.268 vd.
77 Güngör, a.g.e., s.111
78 Tekinalp/Uyanık-Çavuşoğlu, a.g.e., s.365; Demirkol, a.g.e., 312

        D. Avrupa Birliği Hukukunda Objektif Bağlama Kuralı 1- RomaSözleşmesi
1980 tarihli Roma Sözleşmesi m.4 / f.1 hükmüne göre; tarafların hukuk seçiminde bulunmamaları halinde hakim, sözleşme ile sıkı ilişkili hukuku belirlemek zorundadır. Sözleşme, ikinci fıkrada en sıkı ilişkili hukuka ilişkin bir karine içermektedir. Karakteristik edim borçlusunun medeni ikametgahı ya da genel idare merkezi veya işyerinin bulunduğu yer hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuktur. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında akdin konusunun bir gayrimenkul üzerindeki hak ya da bir gayrimenkulün kullanılmasına ilişkin bir hak olması halinde gayrimenkulün bulunduğu yer hukukunu karine olarak düzenlemiştir. Son fıkrasında ise, ağırlıklı edimin tespit edilememesi ve de olayın şartlarından akdin bir başka ülke hukuku ile daha sıkı ilişki içerisinde olması durumunda ikinci fıkranın uygulanmayacağı kuralını getirmiştir. Görüldüğü üzere, Roma Sözleşmesi de akdi ilişkilere uygulanacak hukuk hakkında hukuk seçiminin yapılmadığı hallerde ağırlıklıedim
kriterini kabul etmiştir79.

2- Roma ITüzüğü


      Roma Sözleşmesinin yerine geçen Roma I Tüzüğü tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde akde uygulanacak hukuku dördüncü maddesinde düzenlemiştir.

Dördüncü madde hükmüne göre;

“1. Tarafların 3. madde uyarınca bir hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde ve 5 ila 8. maddelerdeki hükümler saklı kalmak kaydıyla sözleşmelerden doğan ilişkiye uygulanacak olan hukuk aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) mal satımına ilişkin sözleşmeler satıcının mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunatabidir;

79 Çelikel / Erdem, a.g.e., s.347

b) hizmet sağlanmasına ilişkin sözleşmeler servis sağlayıcısının mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunatabidir;
c) Taşınmazın aynına veya kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukunatabidir;
d) ( c ) bendine bakılmaksızın, bir taşınmazın özel kullanımına ilişkin birbirini izleyen 6 aydan daha uzun süreli olmayan kira sözleşmeleri, kiracının gerçek kişi olması ve mutad meskeninin o ülkede bulunması şartıyla mülk sahibinin ( kiralayanın ) mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunatabidir;
e) franchise sözleşmeleri, franchise alanının mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunatabidir;
f) distribütörlük sözleşmeleri, distribütörün mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunatabidir;
g) müzayede ile mal satımına ilişkin sözleşmelerbu yerin belirlenebilir olması kaydıyla müzayedenin yapıldığı ülke hukukunatabidir;
h) 2004/39/EC Direktifi’ nin 4.maddesinin 1. fıkrasının 17. bendinde tanımlanan yatırım araçlarının alım ve satımına ilişkin üçüncü kişilerin menfaatlerini bir araya getiren veya bu menfaatlerin bir araya gelmesini kolaylaştıran ihtiyari olmayan kurallara uygun ve tek bir hukuk tarafından yöneltilen çok taraflı sözleşmeler bu hukukatabidir.

2. Sözleşmeden doğan ilişkinin 1. fıkra kapsamında yer almaması veya sözleşmenin unsurlarının 1. fıkranın (a) ile (h) bentleri dahil olmak üzere bu bentler arasında yer alan hükümlerden birden fazlasının kapsamına girmesi halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukuuygulanır.

3. Somut olayın tüm şartlarına göre sözleşmenin, 1. veya 2. fıkrada belirtilen ülkelerden başka bir ülke ile açıkça daha sıkı irtibatlı olması halinde sözleşmeye bu ülke hukukuuygulanır.

4. Uygulanacak hukukun 1. veya 2. fıkra uyarınca belirlenememesi halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, sözleşmenin en sıkı ilişkili olduğu hukukuygulanır.”

       Roma I Tüzüğü m.4’te ilk aşamada günlük hayatta ve ticaret hayatında sık kullanılan sözleşmeler sekiz bend halinde sayılmış ve bu sözleşmelere uygulanacak hukuk belirlenmiştir. Ancak bu hükmün tüm sözleşmeleri barındırması mümkün
olmadığı için m.4 / f.2 ‘ de sözleşmeye kural olarak karakteristik edim borçlusunun mutad mesken hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir80. Maddenin üçüncüfıkrasında

         80 Roma I Tüzüğü’ nde, uygulanacak hukukla ilgili olarak sadece mutad meskene atıf yapılmış; ancak bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği m.19’ da belirtilmiştir. Bu hükme göre; bir tüzel kişinin mutad meskeni, şirket veya derneğin idare merkezinin bulunduğu yerdir. Tacir gerçek kişi ise mutad mesken esas işletmenin olduğu yerdir. Roma I Tüzüğü m.19/f.2’ de de hangi işyerlerinin mutad mesken olarak kabul edileceği belirlenmiştir.

       somut olayın tüm şartlarından sözleşmenin birinci ve ikinci fıkrada belirlenen hukuktan başka bir hukukla açık bir şekilde daha sıkı ilişkili olduğu iddia ediliyorsa, sözleşmeye bu hukuk uygulanacaktır. Maddenin son fıkrasında ise, sözleşmeye uygulanacak hukukun f.1 ve 2 ye göre saptanamaması halinde sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağı belirtilmiştir.

SONUÇ

           5718 sayılı MÖHUK’ un 24. maddesi genel olarak akdi borç ilişkilerini düzenlemektedir. Özel hükümle düzenlenmesinin yerinde olacağı doktrin tarafından ifade edilen bazı milletlerarası akit tipleri ise, Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi’ nin ve Sözleşme’ nin yerine alan Roma I Tüzüğü’ nün düzenlemesine paralel olarak ayrı özel hükümler ile düzenlenmiştir.

     MÖHUK m.24 dört fıkradan oluşmaktadır ve ilk fıkrası akitlere uygulanacak hukuktaki ilk bağlama kuralı olan taraf iradesini yani tarafların aralarında yaptıkları akde tatbik edilecek hukuku bizzat seçebilme imkanını düzenlemektedir. Maddenin ikinci fıkrasında tarafların sözleşmeden doğan ilişkilerine uygulanacak hukuku parçalayabilecekleri, üçüncü fıkrasında ise hukuk seçiminin ne zaman yapılabileceği düzenlenmiştir. Çalışmamızın asıl konusunu oluşturan tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde yetkili hukuk ( akitlerde objektif bağlama kuralı) maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hükme göre; tarafların hukuk seçiminde bulunmamaları halinde sözleşmeye uygulanacak hukuk, o sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan hukuktur. En sıkı ilişkili hukukun bulunmasında sözleşmenin karakteristik edimi yardımcı olur.

5718 sayılı Kanun’ un getirdiği en önemli yeniliklerden biri olan ve genel olarak sözleşmeye uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK m.24, 2675 sayılı eski MÖHUK’ un 24. maddesi hükmünün eleştirilerine cevap veren bir düzenlemedir.

KAYNAKÇA


AKINCI Ziya, Tarafların Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, Ankara, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1992 ( Uygulanacak Hukuk )

AKINCI Ziya, Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir, 1996


ALİBABA Arzu , Milletlerarası Unsurlu Sözleşmelerde Hukuk Seçimi ve Sınırlandırılması ( Doktora Tezi), Ankara, 2005

AYGÜL Musa, “Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorıa’ nın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.12, S. 3-4

BAYATA CANYAŞ, Aslı, “Roma I Tüzüğü İle Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Örtülü Hukuk Seçimi”, Hacett

Av.Kenan Filiz (İstanbul Barosu)